Entfall von Miete- und Pacht auch für Betreiber von Sportanlagen?

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Allein die Bundeshauptstadt Wien hat rund 9,8 Millionen Quadratmeter Sportflächen (ohne Donauinsel, Marchfeldkanal, Prater etc.). Insgesamt gibt es mehr Sportflächen, als die Fläche der 5 kleinsten Bezirke zusammen. Nun haben die Folgen der COVID-19 Pandemie auch die Immobilienwirtschaft erreicht.

Die Frage, inwieweit Mieter und Pächter von Geschäftsräumen, die von der behördlich verfügten Schließung u.a. von Sportbetrieben betroffen sind, zu einer Mietzinsbefreiung bzw. –minderung berechtigt sind, hat medial bereits breite Aufmerksamkeit erfahren. Die derzeitige Situation ist nicht nur für die betroffenen Mieter und Vermieter neu, sondern auch für die Gerichte. Vieles wird am Ende des Tages von deren Entscheidung abhängen, ob und in welcher Höhe eine Mietzinsminderung gerechtfertigt ist.

Definition der Sportstätte

Der Artikel beschäftigt sich konkret mit den Auswirkungen der COVID-19 Pandemie auf die Mietzinsverpflichtung eines Betreibers von Sportanlagen. Diesbezüglich bedarf es einer näheren Erläuterung des Begriffes der Sportstätte:

Sportstätte ist ein Sammelbegriff für sämtliche Gebäude und Einrichtungen, die zur Ausübung von einer oder mehreren Sportarten dienen. Meist gehören zu Sportstätten neben den Anlagen zur sportlichen Betätigung auch Tribünen für Zuschauer.

Schon anhand dieser sehr allgemein gehaltenen Definition lässt sich erkennen, dass der Betreiber – zumeist der Sportverein – einer Sportanlage, neben der für die Ausübung der Sportart notwendigen Flächen, auch andere vom täglichen Sportbetrieb unabhängige Bereiche unterhält. Darunter können beispielsweise neben den Büros auch eine Kantine oder Lagerräume für sämtliche Materialen fallen.

Miete und Pacht trotz behördlich angeordneter Schließung?

Auch wenn derzeit immer wieder schlagwortartig zu lesen ist, dass in Zeiten von „Corona“ keine Miete zu bezahlen ist, bilden stets die Umstände des Einzelfalles, insbesondere aber auch die Vereinbarungen des Mietvertrages, die Basis für etwaige Ansprüche. Betreiber von Sportanlagen, deren Tätigkeit durch die gegenwärtige Situation beeinträchtigt wird, kommen von Gesetzes wegen Möglichkeiten der Mietzinsminderung bis hin zur gänzlichen Mietzinsbefreiung zu. Das betrifft zumindest die Bereiche eines Sportbetriebes, die aufgrund behördlicher Anordnungen vollständig zu schließen sind, sodass die Möglichkeit einer Restnutzung gänzlich ausgeschlossen werden kann. Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass die gesetzlichen Regelungen nicht zwingend sind und vertraglich abbedungen werden können. Es ist daher in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob und inwieweit im jeweiligen Bestandvertrag vom gesetzlichen Modell abgewichen wurde.

Zu beachten sind auch die Unterschiede zwischen Miet- und Pachtverträgen. Bei (Betriebs)pachtverträgen, die über einen längeren als einjährigen Zeitraum abgeschlossen wurden, sieht § 1105 ABGB nur bei gänzlicher, nicht aber bloß bei beschränkter Brauchbarkeit eine Zinsminderung vor. Für die rechtliche Qualifikation, ob im konkreten Fall Miete oder eine Pacht vorliegt, sind die tatsächlichen Umstände und nicht die Bezeichnung im Vertrag ausschlaggebend.

Coronavirus als außerordentlicher Zufall

Rechtsgrundlage für einen Befreiungsanspruch sind die Bestimmungen des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), und zwar die §§ 1104 und 1105 ABGB.

Wenn „die in Bestand genommene Sache wegen außerordentlicher Zufälle, als Feuer, Krieg oder Seuche, großer Überschwemmungen, Wetterschläge, (…)“ gar nicht gebraucht oder benutzt werden kann, ist gem. § 1104 ABGB auch kein Mietzins zu entrichten. Bei einer nur noch teilweisen Nutzung entfällt der Mietzins gem. 1105 ABGB im Ausmaß und Dauer der Beeinträchtigung.

Es besteht kaum Zweifel, dass der Tatbestand des außergewöhnlichen Zufalls im Sinne des § 1104 ABGB in der vorliegenden Situation, nicht zuletzt aufgrund der von der Regierung beschlossenen Maßnahmen die zur Anordnung von Betretungsverboten geführt haben, als außerordentlicher Zufall anzusehen ist.

Ausmaß der Unbrauchbarkeit

Als weitere Voraussetzung für die Zinsminderung gilt die zumindest teilweise Unbrauchbarkeit bzw. Unbenützbarkeit des Mietgegenstandes. Die Frage, wann ein Mietgegenstand als (teilweise) benutzbar zu beurteilen ist, bedarf einer differenzierten Betrachtung:

  • gänzliches Betretungsverbot – Betreten zur Gänze verboten (§ 3 Covid-VO; zB Gastgewerbe)
  • teilweises Betretungsverbot – bestimmte Flächen sind betroffen (§ 2 Covid-VO; zB Betriebe mit Kundenbereich aber auch Freizeit- und Sportbetriebe)
  • kein Betretungsverbot – Mietgegenstände ohne Parteienverkehr (zB Büros)

Bei kompletter Schließung des Betriebes aufgrund der angeordneten Maßnahmen, wird auch der Mietgegenstand zur Gänze unbenutzbar. Dies gilt jedoch nur dann, wenn eine Restnutzung gänzlich ausgeschlossen werden kann.

Bei einem teilweisen Betretungsverbot wird darauf abzustellen sein, wie stark eine (objektive) Nutzung des Bestandsobjekts – zur Ausübung der sportlichen Aktivitäten – beeinträchtigt ist und zu welchem Zweck und Gebrauch der Bestandvertrag tatsächlich geschlossen wurde. Es wird im Einzelfall zu prüfen sein, inwieweit der Mieter/Pächter nicht doch eine beschränkte Brauchbarkeit behält, die einen gänzlichen Entfall des Bestandzinses ausschließt. Zu berücksichtigen wird sein, wenn etwa das Mietobjekt als Backoffice, Lagerfläche oder im Sportbereich auch für die sehr beliebten Online-Kurse dient.

Für die von der gesetzlich angeordneten Schließung betroffenen Bereiche, wie etwa Umkleideräume oder die Sportlerkantine – falls nicht doch für etwaige Mitarbeiter geöffnet – kann sich eine Minderung jeweils abweichend auswirken. Nicht jedoch für Bereiche über die kein Betretungsverbot angeordnet wurde und die nach wie vor genutzt werden können. Dabei ist auf eine objektive Nutzungsmöglichkeit abzustellen.

Höhe der Mietzinsminderung

Die Höhe der Mietzinsminderung ist jeweils einzelfallbezogen nach Ausmaß und zeitlicher Dauer der Untauglichkeit zum Gebrauch zu beurteilen. Dabei ist zu betrachten, inwieweit die tatsächlich noch mögliche Nutzung hinsichtlich dem normalerweise möglichen Nutzungsumfang zurückbleibt. Soweit also der Mieter einen zumindest noch beschränkten Gebrauch des Mietgegenstandes machen kann, ist der Mietzins auch noch teilweise zu bezahlen. Zu den weiter oben zitierten §§ 1104 und 1105 ABGB gibt es – soweit überblickbar – mangels vergleichbarer Ereignisse – erfreulicherweise – kaum aussagekräftige Judikatur.

Vorsicht bei der eigenmächtigen Einstellung von Mietzinszahlungen!

Der genaue Umfang eines möglichen Mietzinsminderungsanspruchs ist somit immer im konkreten Einzelfall auf Basis der konkreten Gebrauchsbeeinträchtigung unter Berücksichtigung der vertraglichen Grundlagen zu ermitteln. Der verkürzte Schluss, dass Geschäftsraummieter im Bereich des Handels, der Dienstleistungsunternehmen und der Freizeit- und Sportbetriebe, deren Betriebstätten unmittelbar von der (teilweise oder gänzlichen)„Sperrverpflichtung“ gemäß der Verordnung über vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19-Verordnung betroffen sind, jedenfalls einen gänzlichen Mietzinsbefreiungsanspruch hätten, ist deshalb mit höchster Vorsicht zu genießen. 

Disclaimer: Wir haben die Recherchen nach unserem besten Wissen und Gewissen durchführt, möchten aber klarstellen, dass es sich hierbei um keine Rechtsberatung handelt und wir deshalb auch keine Haftung übernehmen können. 

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Meinungsfreiheit und Anstand – ein potentielles Spannungsverhältnis

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Erst kürzlich beschäftigte sich der Verfassungsgerichtshof mit einer Beschwerde gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien. Der Beschwerdeführer behauptete durch die Entscheidung in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht der Meinungsfreiheit verletzt geworden zu sein.

Ein ganz normaler Fußballnachmittag im Westen von Wien

Während „seine“ Mannschaft den ersten Sieg im Frühjahr einfahren und somit den ersten Schritt aus der Krise machen konnte, bedeutete das Schwenken einer mehrere Quadrat Meter großen Fahne mit der Aufschrift „A.C.A.B“ für den Fußballfan ein juristisches Nachspiel. Bei dem englischen Begriff „A.C.A.B“ handelt es sich um die weit verbreitete Buchstabenkombination „All Cops Are Bastards“, welcher im Deutschen mit „Alle Polizisten sind Bastarde“ übersetzt werden kann und ein fester Bestandteil vieler politischer Gruppierungen und Subkulturen darstellt. Besonders häufig ist dieses Kürzel bei ultra-orientierten Fan-Gruppierungen im Fußball zu finden. So auch in diesem Fall.

Eingriff in das Recht der freien Meinungsäuerung

Sowohl Art. 13 StGG wie auch Art. 10 EMRK begründen Rechte, die jedermann zustehen, wobei ersterer durch die im Art. 10 EMRK hinausreichenden Garantien seine eigenständige Bedeutung verloren hat. Die Behandlung der Meinungsfreiheit erfolgt daher durch Art. 10 EMRK. Die Bestimmung erfasst nicht nur Tatsachenaussagen, sondern auch Werturteile und somit jede Mitteilung, unabhängig von ihrem Inhalt, von ihrem Wert, ihrer Richtigkeit und ihrer Form. Sowohl der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als auch der nationale Verfassungsgerichtshof betonen, dass dabei auch solche „Informationen“ und „Ideen“ erfasst werden, die verletzen, schockieren oder beunruhigen. Eine demokratische Gesellschaft müsse auch derbe und obszöne Ausdrücke hinnehmen, ohne dass die öffentliche Ordnung oder die Moral dadurch Schaden erleide.

Das Grundrecht soll vor allem vor Eingriffen der „staatlichen Gewalt“, darunter sind Gesetzgebung und Vollziehung zu verstehen, schützen. Ein Eingriff in das Grundrecht ist lediglich unter den strengen Voraussetzungen des Art. 10 Absatz 2 EMRK zulässig.

„Jedermann hat Anspruch auf freie Meinungsäußerung. Dieses Recht schließt die Freiheit der Meinung und die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden und ohne Rücksicht auf Landesgrenzen ein.“
– Art. 10 Abs. 1 EMRK

Da die Ausübung dieser Freiheiten Pflichten und Verantwortung mit sich bringt, kann sie bestimmten, vom Gesetz vorgesehenen Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, wie sie in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen Sicherheit, der territorialen Unversehrtheit oder der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung,…“
– Art. 10 Abs. 2 EMRK

Die Aufzählung in Art. 10 Abs. 2 EMRK lässt erkennen, dass der Begriff „Eingriff“ weit zu verstehen ist. Den schärfsten Eingriff stellt wohl die strafrechtliche Sanktionierung dar, sodass das Grundrecht der Meinungsfreiheit eine besondere Zurückhaltung bei der Beurteilung einer Äußerung als strafbare Anstandsverletzung fordert. Konkret gilt es abzuwägen, ob die Äußerung des Beschwerdeführers über das schwierige Verhältnis zwischen Exekutivorganen und Fußballfans sowie deren Vorgehensweise, in Form des Schwenken einer großen Fahne mit dem Aufdruck „A.C.A.B“, generell als Verstoß gegen den öffentlichen Anstand zu werten sei.

Tatbestand der öffentlichen Anstandsverletzung

Der vage Begriff des öffentlichen Anstands unterliegt keiner gesetzlichen Definition.

Der Verfassungsgerichtshof betont, dass bei der Beurteilung einer Äußerung nicht bloß auf den Wortlaut abzustellen ist, sondern auch auf Art und Umstand, also wie und wo welche Öffentlichkeit mit dieser Meinung konfrontiert wird. Es kommt somit vielmehr entscheidend darauf an, mit welchen Äußerungen die in Betracht kommenden Zuhörer den Umständen nach zu rechnen haben, sodass die Erfordernisse in jeder Situation andere sind. Was in der einen anstößig ist, kann in der anderen ganz natürlich sein. Die berechtigten Erwartungen sind dort und da ganz verschieden. Was tragbar ist, wechselt auch nach der Art des Publikums, das nicht als einheitliche Größe angesehen werden kann.

Das Schwenken einer Fahne mit dem Aufdruck „A.C.A.B“ während eines Fußballspiels sollte primär auf das angespannte Verhältnis zwischen manchen Fußballfans und der Polizei hinweisen und die ablehnende Haltung gegenüber dem Stand der Polizei als Teil der staatlichen Ordnungsmacht zum Ausdruck bringen. Diese Form (das Schwenken einer Fahne) der Meinungskundgabe eignet sich nicht als konkrete „Beschimpfung“ bestimmter anderer Personen – hier Polizeibeamter – sodass der Tatbestand der Anstandsverletzung nicht erfüllt ist.

Diese im Fußballstadion so geäußerte Kritik ist mit Blick auf die in einer demokratischen Gesellschaft besondere Bedeutung und Funktion der Meinungsäußerungsfreiheit bei Beachtung aller Umstände des Falles hinzunehmen.

Entscheidung des deutschen Bundesverfassungsgericht

Auch das deutsche Bundesverfassungsgericht beschäftigte sich im Rahmen von Fußballspielen mit der Abkürzung „A.C.A.B“.

Das Bundesverfassungsgericht bestätigte in seiner Entscheidung, dass das Kürzel ACAB über eine überschaubare, kleine und abgrenzbare Personenanzahl nicht verwendet oder zur Schau gestellt werden darf. Juristisch betrachtet, falle „A.C.A.B“ unter die freie Meinungsäußerung in Deutschland, so es eben nicht gegen eine überschaubare Personengruppe gerichtet ist. Andernfalls stelle es eine Beleidigung dar.

Zum Begriff der überschaubaren, kleinen und abgrenzbaren Personenanzahl

Das Bundesverfassungsgericht stellte darüber hinaus fest, je größer das Kollektiv ist, auf das sich die herabsetzende Äußerung bezieht, desto schwächer kann auch die persönliche Betroffenheit des einzelnen Mitglieds werden, weil es bei den Vorwürfen an große Kollektive meist nicht um das individuelle Fehlverhalten oder individuelle Merkmale der Mitglieder, sondern um den aus der Sicht des Sprechers bestehenden Unwert des Kollektivs und seiner sozialen Funktion sowie der damit verbundenen Verhaltensanforderungen an die Mitglieder geht. Dabei ist es verfassungsrechtlich nicht zulässig, eine auf Angehörige einer Gruppe im Allgemeinen bezogene Äußerung allein deswegen als auf eine hinreichend überschaubare Personengruppe bezogen zu behandeln, weil eine solche Gruppe eine Teilgruppe des nach der allgemeineren Gattung bezeichneten Personenkreises bildet.

Fazit

Die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs darf keinesfalls in der Art aufgefasst werden, dass die Abkürzung „A.C.A.B“ unter generellem Schutz steht. Die Verwendung eines Transparents bei einem Fußballspiel mit der Aufschrift „A.C.A.B.“ kann grundsätzlich als Beleidigung bestraft werden. Es ist stets auch der Rahmen, in dem eine Äußerung getätigt wird zu berücksichtigen. Der Entscheidung ist jedoch zu entnehmen, dass man bei Fußballspielen jedenfalls damit rechnen muss, dass Fahnen mit kritischen, gar anstößigen oder derben Äußerungen geschwenkt werden.

In Österreichs Fußballstadien muss man sich sohin wohl weiterhin auf eine gewisse Inszenierung einlassen, welche im täglichen Leben als solche wohl nicht toleriert werden würde.

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Ist eine Pferdeführanlage ein Sportgerät?

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Ist eine Pferdeführanlage als „Spiel- und Sportgerät“ iSd NÖ Bauordnung zu qualifizieren? Mit dieser Frage hatte sich der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) in einer vor kurzem ergangenen Entscheidung zu beschäftigen.

Im Ausgangsverfahren wollten die Revisionswerber eine „Pferdeführanlage“ im Garten (Widmung: Grünland) errichten. Dagegen hegte ein Nachbar wegen einer eventuellen Lärm- und Staubbelästigung Bedenken und informierte den Bürgermeister. Dieser erließ daraufhin einen Bescheid, mit welchem angeordnet wurde, die „bauliche Anlage“ abzutragen. Grund: Das Grundstück sei als Grünland gewidmet und das Errichten einer genehmigungspflichtigen Anlage daher unzulässig.

Auslegung des Begriffes „Spiel- und Sportgerät“

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (VwGH) ging es im Wesentlichen um die Frage der Auslegung des Begriffes „Spiel- und Sportgerät“ iSd § 17 Z 9 NÖ Bauordnung 2014. Nach dieser Rechtsvorschrift ist das Errichten und Aufstellen von Spiel- und Sportgeräten nämlich bewilligungs-, anzeige- und meldefrei. Die Errichtung einer baulichen Anlage hingegen, deren Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und die mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist, wäre bewilligungspflichtig. Die verfahrensgegenständliche „Pferdeführanlage“ wurde im Garten aufgestellt und die Tiere sollten mittels von einem Elektromotor angetriebenen Treibgitter innerhalb eines äußeren und inneren Begrenzungszaunes im Kreis geführt werden. Das „Trainingsinstrument“ sollte den Pferden, welche zum Westernreiten eingesetzt werden, zusätzliche Bewegung verschaffen sowie deren Kondition und Muskelaufbau steigern. Handelt es sich dabei nun um ein „Spiel- und Sportgerät“ oder um eine bauliche Anlage? Diese Frage hatte das Höchstgericht zu klären.

Zu Beginn führte der VwGH aus, dass die Begriffe „Spiel- und Sportgerät“ weder in den Begriffsbestimmungen der NÖ Bauordnung 2014 noch in der NÖ Bautechnikverordnung 2014 definiert sind. In der NÖ Bauordnung selbst findet man in diesem Zusammenhang lediglich eine Definition des „Spielplatzes“, welcher als „Fläche, die durch ihre Gestaltung und Ausstattung Kindern ein sicheres Spielen im Freien ermöglichen soll„. Auch die Gesetzesmaterialien enthalten keine Erläuterungen zu der hier strittigen Rechtsvorschrift.

Sportgerät: körperliche Ertüchtigung des Menschen – nicht der Tiere

Der Gerichtshof kam zum Ergebnis, dass vom Begriff des „Spiel- und Sportgerätes“ iSd § 17 Z 9 NÖ Bauordnung 2017 nur solche Gegenstände oder Vorrichtungen erfasst sind, die nach deren üblichen Verwendungszweck unmittelbar dem Spielverhalten von Menschen dienen. Denn dieselbe gesetzgeberische Zielsetzung, nämlich das Abstellen auf menschliche Handlungsweisen, gehe in Bezug auf den Begriff „Sportgerät“ bereits aus § 1 NÖ Sportgesetz hervor. Letztgenannte Rechtsvorschrift weist auf die wichtige Rolle und den bedeutenden Stellenwert des Sportes für den Menschen hin, woraus sich das grundsätzliche Verständnis ergäbe, dass der Sport bzw eine Sportart nur von Menschen ausgeübt werde und daher ein „Sportgerät“ nach seiner Bestimmung nur dem Gebrauch durch Menschen – und nicht auch durch ein Tier – diene.

Somit teilte er die Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes NÖ, dass es sich bei der gegenständlichen „Pferdeführanlage“ um kein Spiel- und Sportgerät iSd § 17 Z 9 NÖ Bauordnung 2014 handle. Begründend führte der VwGH aus, dass dieses Gerät ausschließlich für Tiere, nicht jedoch für den Menschen konzipiert sei und es lediglich der körperlichen Ertüchtigung der Pferde, nicht jedoch des Reiters diene.

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Eine notwendige Diskriminierung

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Wieviel Testosteron verträgt der weibliche Wettkampf? Der Einspruch der südafrikanischen Olympiasiegerin und Weltmeisterin über 800 Meter Caster Semenya wurde vom Internationalen Sportgerichtshof (CAS) abgelehnt. – Ein Urteil zwischen Diskriminierung und Notwendigkeit.

In einer kürzlich ergangenen Entscheidung des obersten Sportgerichtshofs CAS, hatte sich dieser mit den sogenannten Testosteron-Grenzwert-Regelungen des Leichtathletik Weltverband IAAF zu beschäftigen. Dabei handelt es sich um eine Regelung, die den maximalen Wert an Testosteronen im Körper von Frauen in eingeschränkten Wettbewerben festlegt. Darunter fallen sämtliche internationale Läufe von 400 Meter bis 1609 Meter. Eben diese Regelung veranlasste die südafrikanische Ahtletin Caster Semenya und den südafrikanischen Leichtathletikverband (ASA) zur Klage gegen den Internationalen Leichtathletik Verband (IAAF).

 

Anlass und Inhalt der Regel

Ein von der IAAF eigens in Auftrag gegebenes Gutachten belegte, dass es in den Lauf-Disziplinen 400 Meter, 400 Meter Hürden, 800 Meter und 1500 Meter sowie der Meile – kurz: eingeschränkte Wettbewerbe – zu einem Vorteil für hyperandrogene Frauen kommt. Hyperandrogenämie bedeutet eine erhöhte Androgenproduktion, die wiederum die Ausbildung sekundärer Geschlechtsmerkmale wie etwa die Muskelentwicklung bedingen. Androgene werden u.a. in den Eierstöcken der Frau produziert.

„Die jüngste Forschung, die wir durchgeführt haben, und Daten, die wir zusammengetragen haben, zeigen, dass es einen Leistungsvorteil bei weiblichen Sportlerinnen mit DSD über die von dieser Regel abgedeckten Streckenabstände gibt“. – Dr. Stephane Bermon (IAAF Medical and Science Department)

Der Fall Chand im Jahr 2014 führte zur Neuregelung

Bereits im Jahre 2014 wurde der CAS durch die indische Sprinterin Dutee Chand mit der von der IAAF eingeführten Regel über einen Grenzwert von dazumals noch 10 Nanomol pro Liter beschäftigt. Dabei hatte der CAS festgestellt, dass das Hormon Testosteron die Hauptursache für die Zunahme der Muskelmasse bei Männern während der Pubertät ist und dass dies männlichen Athleten einen sportlichen Vorteil gegenüber weiblichen Athleten verschaffte. Dies führte zu einer Neuregelung und schließlich zur Neuformulierung der DSD-Regelung.

Neuregelung der DSD-Bestimmungen

Die mit 1. November 2018 geltenden neuen Bestimmungen schreiben vor, dass jede Athletin, mit unterschiedlicher Geschlechtsentwicklung (DSD), das heißt:

  • der Testosteronspiegel (im Serum) fünf (5) nmol / Liter oder mehr beträgt,
  • und Androgen sensibel,

folgende Kriterien für die Teilnahmeberechtigung an eingeschränkten Wettbwerben zu erfüllen hat:

(a) Sie muss entweder als weiblich oder als intersexuell (oder gleichwertig) gesetzlich anerkannt sein
(b) sie muss ihren Blut-Testosteronspiegel für einen kontinuierlichen Zeitraum von mindestens sechs Monaten auf unter fünf (5) nmol / l reduzieren (z. B. durch Verwendung hormoneller Kontrazeptiva); und
c) danach muss sie ihren Blut-Testosteronspiegel kontinuierlich unter fünf (5) nmol / l halten (unabhängig der Teilnahme an Wettbewerben), solange sie als geeignet für die Teilnahme gelten will.

Der IAAF als Hüter des fairen Wettbewerbs

Begründet wird die Vorgehensweise unter anderem auch damit, dass die meisten Frauen (einschließlich der weiblichen Spitzensportlerinnen) einen niedrigen Testosteronspiegel (0,12 bis 1,79 nmol / l im Blut) haben.

„Wir möchten, dass Athleten Anreize erhalten, das große Engagement und die Opferbereitschaft zu leisten, die für eine hervorragende Leistung des Sports erforderlich sind, und neue Generationen dazu zu bringen, sich dem Sport anzuschließen und dieselbe Exzellenz anzustreben.“ – IAAF Präsident Sebastian Coe


„[…] als internationaler Verband haben wir die Verantwortung, gleiche Bedingungen für Athleten zu gewährleisten. Wie bei vielen anderen Sportarten wählen wir zwei Kategorien für unseren Wettbewerb: Herren- und Frauen-Veranstaltungen. Dies bedeutet, dass wir uns über die Wettbewerbskriterien für diese beiden Kategorien im Klaren sein müssen. Unsere Beweise und Daten zeigen, dass Testosteron, entweder natürlich produziert oder künstlich in den Körper eingeführt, signifikante Leistungsvorteile für Sportlerinnen bietet. Bei den überarbeiteten Regeln geht es nicht um Betrug, kein Sportler mit DSD hat betrogen, es geht darum, die Wettbewerbsbedingungen zu verbessern, um einen fairen und sinnvollen Wettbewerb im Leichtathletiksport zu gewährleisten, bei dem der Erfolg eher durch Talent, Engagement und harte Arbeit als durch andere Faktoren bestimmt wird[..]” – IAAF Präsident Sebastian Coe

Demzufolge wird eine Athletin, die an einem internationalen Wettbewerb teilnimmt und über den besagten 5 Nanomol (Vermutung bereits ausreichend!) liegt, aktiv dazu veranlasst ihren Testosteronwert „innerhalb einer durchgehenden Periode“ von mindestens sechs Monaten auf unter fünf Nanomol pro Liter senken. Und dies notfalls auch durch die Einnahme hormoneller Verhütungsmittel. Ein Eingriff in den besonders sensiblen Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Athletin scheint naheliegend. Vor allem treten die beiden Grundbedingungen des Sports, einerseits niemanden zu diskriminieren und andererseits jedem die gleichen Chancen zu ermöglichen, zueinander in Konkurrenz.

Antritt in der Männer-Wertung?

Sportlerinnen, die ihren Testosteronspiegel nicht senken möchten steht es offen an Wettbewerben teilzunehmen, die entweder nicht unter die eingeschränkten Wettbewerbe fällt, oder eben rein national organisiert sind. Es gibt auch die Möglichkeit an Wettbewerben teilzunehmen, die eigens für intersexuelle Athletinnen organisiert werden.

Zusätzlich steht es ihnen sogar offen, an der männlichen Wertung teilzunehmen, was angesichts der vorherrschenden Kategorisierungen als eher grotesk wirkt.

CAS bestätigt das Regelwerk des IAAF

Der oberste Gerichtshof in Sportangelegenheiten entschied nach monatelanger Anhörungen von Gynäkologen, Genetikern, Statistikern, Ärzten und weiteren Experten, dass es sich bei den DSD-Bestimmungen zwar um eine Diskriminierung handle, eine derartige Diskriminierung jedoch als „notwendig, angemessen und verhältnismäßig“ zu betrachten sei, wenn damit das höhere Ziel „die Integrität der Frauen-Leichtathletik“ geschützt werde.

Aus der legitimen Trennung zwischen männlichen und weiblichen Athleten folgt zwangsläufig die Notwendigkeit, für objektive, faire und wirksame Teilnahmebedingungen innerhalb dieser zwei Kategorien zu sorgen. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass das legale Geschlecht nicht immer als ausreichendes Mittel zur Bestimmung der Kategorie dient. So ist es die Humanbiologie, die letztendlich bestimmt, welche Personen über die körperlichen Merkmale besitzen, aus denen sich ein unüberwindlicher Vorteil ergibt. Wenn der Zweck der Frauenkategorie darin besteht, eben diesen körperlichen Vorteil männlicher Athleten zu verhindern, erscheint die DSD-Regelung als notwendige Verteidigung dieser Kategorisierung.

Aufgrund der Tatsache, dass die in den Regelungen geforderte Grenze von fünf Nanomol pro Liter durch konventionelle Kontrazeptiva erreicht werden kann, liegt auch keine unverhältnismäßige Maßnahme zur Wahrung der Integrität der Frauen-Leichtathletik vor.

Dennoch äußern die Richter Bedenken bei der Umsetzung sowie Einhaltung der DSD-Bestimmungen unter Verweis auf die in weniger als 6 Monaten beginnende WM in Doha/Katar. Auch wird auf potentielle Fehler bei der Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften hingewiesen. Insbesondere bei unbeabsichtigten und unverschuldeten Verstößen.

Am Ende der 165 Seiten starken Entscheidung wird Frau Caster Semenya nochmals ausdrücklich für ihre vorbildliche Verhaltensweise und persönliche Beteiligung während des gesamten Verfahrens gedankt. Frau Semenya hat sich weder falsch verhalten, noch gegen eine Regel verstoßen.

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Podiumsdiskussion: Wann ist Doping strafbar?

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Am 11. April fand in der Laudongasse die LAW MEETS SPORTS-Veranstaltung „Wann ist Doping strafbar?“ statt. Neben einem hochkarätig besetzten Podium fanden sich rund 50 interessierte Zuhörer in den Kanzleiräumlichkeiten von Sportrechtsanwältin Christina Toth ein.

Operation Aderlass

Mit den Dopingfällen bei der Nordischen Ski-WM 2019 in Seefeld rückte das Thema Doping erneut ins Zentrum der medialen Berichterstattung. So zierte die „Operation Aderlass“ die Schlagzeilen in nahezu jedem Medium. Dies führte insbesondere auch zu einer gesellschaftspolitischen Diskussion der Thematik. Nicht nur im Sport, sondern auch im Berufs- und Privatleben sind leistungssteigernde Substanzen weit verbreitet. Eine Zukunft ohne Doping nicht mehr vorstellbar? 

Die rechtlichen Komponenten von Doping

Neben den internationalen Grundlagen (zB Anti-Doping-Konvention und UNESCO-Übereinkommen) bestehen in Österreich mehrere Gesetze und Bestimmungen, die sich mit Doping beschäftigen:

Anti-Doping-Bundesgesetz 2007 (ADBG 2007): Dieses Gesetz stellt die zentrale Rechtsgrundlage für das Anti-Doping-Recht dar. Es beinhaltet insbesondere die Aufgaben der Nationalen Anti-Doping Agentur Austria (NADA), die Rechte und Pflichten von Sportlern, Betreuern und Organisationen sowie die Durchführungsbestimmungen für Dopingkontrollen, Analysen, Verfahren und Präventionsarbeit. Daneben umfasst das Gesetz auch gerichtliche Strafbestimmungen für den Besitz, Handel und Weitergabe verbotener Wirkstoffe sowie Regelungen für die Zusammenarbeit der NADA mit den staatlichen Ermittlungsorganen.

„Sportbetrug“ im Strafgesetzbuch (§ 147 Abs 1a StGB): Im Jahr 2009 reagierte der Gesetzgeber auf die aufgedeckten prominenten Dopingfälle mit der Einfügung eines neuen Tatbestandes in das Strafgesetzbuch. Die Strafbestimmung des sog. Sportbetrugs lautet: „Ebenso ist zu bestrafen, wer einen Betrug mit mehr als geringem Schaden begeht, indem er über die Anwendung eines verbotenen Wirkstoffs oder einer verbotenen Methode nach der Anlage der Anti-Doping-Konvention, BGBl. Nr. 451/1991, zu Zwecken des Dopings im Sport täuscht“.

Daneben finden sich noch einzelne Vorschriften im Bundes-Sportförderungsgesetz (BSFG 2017), im Arzneimittelgesetz (AMG) sowie auch im Rezeptpflichtgesetz. Über diese rechtlichen Grundlagen informierte die Anwesenden zu Beginn der Veranstaltung Richterin Martina Spreitzer-Kropiunik (Richterin am Straflandesgericht Wien und Schiedsrichterin am Internationalen Sportgerichtshof).

Interessante Diskussion mit top besetztem Podium

Isabella Grabner-Wollek, Alexander Sammer, Harald Tschan und Martina Spreitzer-Kropiunik (vlnr)

Im Anschluss diskutierten unter der Moderation von Michael Nussbaumer vier Experten aus der Branche zahlreiche interessante Fragen. Darunter: Sind die österreichischen Anti-Doping Bestimmungen streng genug? Wann ist Doping überhaupt strafbar? Und für wen? Wie sieht es mit Nahrungsergänzungsmittel aus bzw. was sagen sportwissenschaftliche Studien zur Steigerung der Leistungsfähigkeit durch Doping? Während Richterin Martina Spreitzer-Kropiunik (führte unter anderem auch das Strafverfahren gegen Stefan Matschiner) insbesondere die rechtliche Seite erörterte, berichtete Ernäherungswissenschafterin Isabella Grabner-Wollek (Institut für medizinische und sportwissenschaftliche Beratung – IMSB) aus ihrer Tätigkeit und Praxis. Dabei stand vor allem das Thema Nahrungsergänzungsmittel im Fokus.

Univ.-Prof. Harald Tschan (Professor für Trainings- und Bewegungswissenschaft und Leiter der Abteilung Trainingswissenschaft am Institut für Sportwissenschaft) beleuchtete die sportwissenschaftliche Komponente von Doping – was sagen Studien zur Steigerung der Leistungsfähigkeit durch Einnahme verbotener Substanzen und wie sieht die Leistungssteigerungskurve bei Profis aus? Das hochkarätig besetzte Podium komplettierte Alexander Sammer (Leiter der Abteilung Recht bei der NADA). Der Experte gab einen kleinen Einblick in die Arbeit der Anti-Doping Agentur und informierte die Anwesenden unter anderem über rechtliche Grundlagen und Präventionsarbeit.

Auch aus dem Auditorium kam die ein oder andere interessante Frage an die Experten. So wurde diskutiert, was die Freigabe von Dopingmitteln im Sport und der Gesellschaft bewirken würde und ob Spitzenplatzierungen im Profisport ohne Doping überhaupt noch möglich sind.

 

Bei einem abschließenden Get-together wurde die spannende Thematik in angenehmer Atmosphäre munter weiter diskutiert. Wir danken allen Speakern und Teilnehmern!

Bild: © lawmeetssports