Vanessa Sahinovic, Lukas Müller und Johannes Kinigadner: Drei junge Sportler, die ein tragisches Schicksal teilen. Sie erlitten allesamt im Zusammenhang mit ihrer großen Leidenschaft und Berufung, dem Sport, schwere Unfälle und infolgedessen irreversible Lähmungen. Man vermag sich kaum auszumalen, was dieses Schicksal für einen Profisportler bedeutet und was es heißt, in dieser Situation einen langjährigen Rechtsweg mit derart ungewissem Ausgang bestreiten zu müssen. Die gerichtlichen Entscheidungen in diesen drei Causae sind von weitreichender Bedeutung für die gesamte Sportwelt. Denn der Großteil der Berufssportler ist, aufgrund seines verhältnismäßig geringen Einkommens, im Ernstfall auf Versicherungsleistungen angewiesen.

Ob Einzelberufssportler in Ausübung ihrer Tätigkeit als Sportler unselbstständig oder selbstständig sind, ist nach wie vor höchst umstritten. Wolfgang Brodil, Leiter der Forschungsstelle Sportrecht der Uni Wien bringt es mit einem Statement auf den Punkt: „Die Entscheidungen sind nicht vorhersehbar, das Prozessrisiko ist enorm“.

Dieses geht ganz klar zulasten der Sportler. Sie sind in den, meist über Jahre hinweg andauernden, Prozessen einer enormen Ungewissheit ausgesetzt. Wird ein Sportler im Einzelfall als (freier) Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 bzw. Abs 4 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) qualifiziert, so ist er bei Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze nach ASVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert. Der Dienstgeber wäre sodann verpflichtet, die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Sofern die Dienstnehmereigenschaft jedoch nicht erfüllt ist, könnte der Sportler als sogenannter neuer Selbstständiger iSd Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz (GSVG) eingestuft werden. Dies hätte zur Folge, dass der Sportler selbst für die Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich wäre. Sofern auch die Voraussetzungen für eine Versicherung als „neuer Selbstständiger“ nach dem GSVG nicht vorliegen, kommt eine freiwillige Versicherung in Betracht. Doch steht es letztlich in den Sternen, ob ein Berufssportler im konkreten Einzelfall als Dienstnehmer oder neuer Selbstständiger eingestuft wird (und sodann zur Abfuhr der Beiträge verpflichtet ist) oder gar überhaupt nur eine freiwillige Versicherung in Frage kommt und so wird er womöglich gut beraten sein, selbst für den Ernstfall Vorsorge zu treffen.

In den vergangenen Jahren sind drei (höchst-)gerichtliche Entscheidungen zur Versicherung nach ASVG in den verschiedensten Bereichen des Berufssports ergangen:

• 2017: Bundesverwaltungsgericht (BVwG) zur Synchronschwimmerin Vanessa Sahinovic,
• 2019: Verwaltungsgerichtshof (VwGH) zum Skispringer Lukas Müller und
• 2020: VwGH zum Motocross-Fahrer Johannes Kinigadner.

Um eines vorwegzunehmen: Allen drei Entscheidungen ist gemein, dass die Bezugnahme auf die Charakteristika des Sports nicht in ausreichendem Ausmaß erfolgt ist.

Wer unterliegt dem Versicherungsschutz nach ASVG?

Für Sportler kommt eine Versicherung nach ASVG vor allem als Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG bzw. dienstnehmerähnlicher freier Dienstnehmer iSd § 4 Abs 4 ASVG in Betracht. Nach der gesetzlichen Definition in § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer „wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird“. Es sind daher für die Prüfung der Dienstnehmereigenschaft die drei Elemente persönliche Abhängigkeit, wirtschaftliche Abhängigkeit und Entgeltlichkeit von Bedeutung:

1. Die persönliche Abhängigkeit dient als zentrales Abgrenzungsmerkmal von der selbstständigen Tätigkeit. Ob jemand in persönlicher Abhängigkeit beschäftigt wird, hängt von verschiedenen Kriterien ab, die im jeweiligen Einzelfall nicht vollständig und auch nicht in vollem Ausmaß vorliegen müssen. Die Kriterien der persönlichen Abhängigkeit müssen lediglich überwiegen. Man spricht bei der persönlichen Abhängigkeit daher von einem sogenannten Typusbegriff. Diese Kriterien, aus welchen sich die persönliche Abhängigkeit zusammensetzt, sind im Wesentlichen die Bindung an Arbeitszeit (die Trainings- oder Wettkampfzeit), Arbeitsort (die Trainings- oder Spielstätte) und arbeitsbezogenes Verhalten (etwa das Tragen bestimmter Kleidung oder die Einschränkung der Meinungsäußerung). Aber auch die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse durch den Dienstgeber und die Pflicht zur persönlichen Erbringung der Arbeitsleistung durch den Dienstnehmer gehören dazu. Dieser sehr offene Typusbegriff passt sich zwar einerseits gut an die sich stetig wandelnden Bedürfnisse der Arbeitsmarktsituation an und ist auf eine Vielzahl von Beschäftigungsformen anwendbar. Andererseits eröffnet er einen großen Interpretationsspielraum, den die Gerichte – wie nachstehend aufgezeigt wird – auch tatsächlich ausnutzen.
2. Die Judikatur leitet aus der persönlichen Abhängigkeit zwangsläufig das Vorliegen der wirtschaftlichen Abhängigkeit Wirtschaftliche Abhängigkeit ist nicht mit Lohnabhängigkeit im Sinne eines Angewiesenseins auf das Entgelt zur Bestreitung des Lebensunterhalts zu verwechseln. Vielmehr resultiert sie aus der mangelnden Macht des Dienstnehmers, im eigenen Namen über die wesentlichen Betriebsmittel (etwa die Schwimmbekleidung, eine Skifluganlage samt Schanzeninfrastruktur oder ein Motocross-Bike) zu verfügen.
3. Für das dritte (und eigenständige) Tatbestandsmerkmal, die Entgeltlichkeit, ist es grundsätzlich nicht von Bedeutung, ob es sich um Sach- oder Geldleistungen im engeren Sinn handelt, sofern das Entgelt vom Dienstgeber oder einem Dritten als Gegenleistung (im Sinne eines Austauschverhältnisses) für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft hingegeben wird. Dass auch Sachleistungen beitragspflichtiges Entgelt sein können, zeigt sich am Fall von Vanessa Sahinovic (dazu gleich).

Vanessa Sahinovic (Rechtsverhältnis: Sportlerin – Verband)

Die Entscheidung des BVwG über den tragischen Unfall der damals noch minderjährigen Synchronschwimmerin Vanessa Sahinovic warf eine Reihe rechtlicher Fragen im Hinblick auf den Dienstnehmerbegriff im Bereich des Berufssports auf. Die Sportlerin war zum Zeitpunkt des Unfalles Mitglied der Schwimmunion Mödling. Die damalige Schülerin wurde vom Österreichischen Olympischen Comité (ÖOC) für die Europaspiele 2015 in Baku (Aserbaidschan) nominiert. Während der Europaspiele wurde sie auf dem Weg zum Training im Athletendorf von einem Shuttle-Bus erfasst. Die Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK) lehnte die Anerkennung als Arbeitsunfall im Wesentlichen mangels Entgeltlichkeit ab. Nach Ansicht der Behörde unterscheide sich die Synchronschwimmerin zudem nicht von tausenden anderen Jugendlichen, die sich sportlich in einem Verein – nicht aus finanziellem Interesse, sondern als Hobby – betätigen und hierbei an Vorgaben betreffend Trainingszeiten, Spielorte etc gebunden seien. Als plakative Beispiele nannte die WGKK (wenig treffend) Teilnehmer an Jugendlagern der Pfadfinder, Kinderfreunde oder Jungschar. Diese seien nach Ansicht der WGKK zwar auch – wie Vanessa Sahinovic – an gewisse Vorgaben gebunden, seien aber offenkundig nicht als Dienstnehmer anzusehen.

Das BVwG (BVwG W145 2128879-1) hob den Bescheid der WGKK auf. Anders als die WGKK stellte es fest, dass die Sportlerin aufgrund einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beim ÖOC nach ASVG vollversichert war. Zwar hat die Sportlerin für ihre Tätigkeit keine Geldbezüge erhalten, dies schließt jedoch das Vorliegen von Entgelt iSd § 49 Abs 1 ASVG keineswegs aus. Denn die Sachleistungen, welche sie vom OÖC und von Dritter Seite erhielt wurden vom BVwG als Entgelt qualifiziert. Sowohl Ausstattung (verschiedenste Kleidungsstücke, Accessoires, Hygieneartikel und Sportnahrung) als auch die Kosten für den kollektiven Versicherungsschutz sowie die Hälfte der Tagessätze für das sogenannte Medical Team vor Ort wurden vom ÖOC getragen, sodass in Summe ein Entgeltanspruch in Form von Naturalleistungen bestand, welcher die (monatliche) Geringfügigkeitsgrenze weit überschritt.

Die Entscheidung des BVwG wurde kritisiert, weil sie die Charakteristika des Sports nicht ausreichend berücksichtigt habe. Ins Treffen geführt wurde, ob man sich im gegenständlichen Fall nicht mit dem Rechtsverhältnis zwischen der Sportlerin und ihrem Verein (Schwimmunion Mödling) auseinandersetzen hätte müssen.

Lukas Müller (Rechtsverhältnis: Sportler – Veranstalterin)

Im Rahmen der Skiflug-Weltmeisterschaft 2016 in Bad Mitterndorf kam der damalige Skispringer Lukas Müller als Vorspringer zum Einsatz. Am zweiten Einflugtag der Veranstaltung stürzte der Sportler während eines Sprungs und erlitt eine Lähmung des Rumpfes und der Beine.

Nach der Gebietskrankenkasse Kärnten (KGKK) bestand zwischen dem Sportler und der, die Skiflug-Weltmeisterschaft 2016 veranstaltenden (zu 100 % im Eigentum des ÖSV stehenden), A-GmbH für den Zeitraum von 12. bis 17. Jänner 2016 ein Dienstverhältnis, das eine Pflichtversicherung nach ASVG begründete. Das BVwG (BVwG G308 2176696-1) wiederum gab der Beschwerde des Veranstalters statt und erkannte, dass der Skiflieger – im Wesentlichen gestützt auf die fehlende persönliche Arbeitspflicht – nicht der Versicherungspflicht nach ASVG unterlegen war. Nach Ansicht des BVwG konnte der Vorspringer jederzeit sanktionslos seine Arbeitsleistung verweigern und daher liege keine persönliche Arbeitspflicht vor.

Dieser Rechtsansicht folgte hingegen der VwGH (VwGH Ro 2019/08/0003) nicht. Er sprach aus, dass dem Sportler in diesem Fall kein sanktionsloses Ablehnungsrecht zugekommen sei, welches seine persönliche Arbeitspflicht ausschließe. Vielmehr durfte der Vorspringer lediglich einzelne Sprünge aus bestimmten Gründen verweigern, weshalb ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis angenommen werden konnte.

Johannes Kinigadner (Rechtsverhältnis: Sportler – Sponsor)

Im Zusammenhang mit dem Motocross-Fahrer Johannes Kinigadner hatte der VwGH (VwGH Ra 2018/08/0028) zu beurteilen, ob ein „Sponsoringvertrag“ oder „Werbevertrag“, als Schuldvertrag zwischen einem Sponsor (die Motorradherstellerin KTM AG) und dem Sportler als Gesponsertem, eine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 2 (als Dienstvertrag) bzw. Abs 4 (als freier Dienstvertrag) ASVG auslösen kann. Der Motocross-Fahrer stürzte während eines Motocross-Rennens im Rahmen einer „Benefizveranstaltung“ und leidet seither, aufgrund einer Verletzung des Rückenmarks, an einer Lähmung vom fünften Halswirbel abwärts.

Nachdem die Tiroler Gebietskrankenkasse (TGKK) dem Sportler den Vollversicherungsschutz – mangels Vorliegens der erforderlichen Eigenschaften für einen (freien) Dienstvertrag – versagte, sprach das BVwG (BVwG I401 2012328-1/12E) dem Motocross-Fahrer den Vollversicherungsschutz zu. Der VwGH wiederum stellte fest, dass im gegenständlichen Fall kein Arbeitsunfall vorlag, da es dem Sportler an persönlicher Abhängigkeit zum Sponsor mangelte.

Doch bestehen tatsächlich Unterschiede?

Stellt man dieser Entscheidung jene des BVwG über das Vorliegen eines Dienstverhältnisses zwischen Vanessa Sahinovic und dem ÖOC gegenüber, dann scheint die Entscheidung des VwGH über den Unfall von Johannes Kinigadner durchaus fragwürdig. Denn hier hat der VwGH der Bindung des Motocross-Fahrers an die, durch den Rennkalender vorgegebenen, Zeiten und Orte der Rennen keine Unterscheidungskraft für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit beigemessen. Dies begründete er damit, dass sie sich „aus der Natur der Sache“ ergeben. Aber auch im Fall von Vanessa Sahinovic waren die Zeiten und Orte der Trainings und Wettkämpfe nicht durch das ÖOC, sondern vielmehr durch den Veranstalter der Europaspiele, die Europäischen Olympischen Comités (EOC), vorgegeben.

Noch viel bemerkenswerter in diesem Zusammenhang ist aber die Tatsache, dass sowohl das BVwG als auch der VwGH im „Fall von Kinigadner“ sich gegen eine Unterscheidungskraft der Zeiten und Orte der Rennen bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit ausgesprochen haben, das BVwG aber dennoch zum Ergebnis kam, dass Johannes Kinigadner Dienstnehmer der KTM AG war, der VwGH dies hingegen verneinte.

Zwar mag es richtig sein, dass alle Motocross-Fahrer, welche am verfahrensgegenständlichen Rennen teilnahmen, an Rennort und Rennzeit gebunden waren. Naturgemäß setzt der sportliche Wettbewerb voraus, dass alle Teilnehmer zur gleichen Zeit am gleichen Ort tätig werden. Daraus ergibt sich aber für sich noch nicht zwangsläufig eine Weisungsgebundenheit. Dies heißt jedoch nicht – wie etwa die Universitätsprofessorin Barbara Födermayr in einem Zeitschriftenartikel betont –, dass es zu einer „Neutralisierung“ von Merkmalen im Sinne eines „Unberücksichtigtlassens“ bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit kommen darf. Wie schon der Gesetzgeber in § 4 Abs 2 ASVG andeutet, kommt es nämlich unumstritten auf eine Gesamtbeurteilung aller Merkmale an. Ein Vergleich dieser beiden Entscheidungen zeigt ganz deutlich, wie stark das Ergebnis (persönliche Abhängigkeit oder Unabhängigkeit) von der Gewichtung der einzelnen Merkmale abhängt.

Sofern der Bindung an Ort und Zeit der ausgeübten Tätigkeit (nach Ansicht der Judikatur) keine Unterscheidungskraft zukommt, betonen die Gerichte andere Merkmale, wie etwa die Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder den Gestaltungsspielraum des Beschäftigten bei der ausgeübten Tätigkeit.

Legt man das Augenmerk sodann – wie das BVwG dies getan hat – insbesondere auf jene Aspekte, die zu einer weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Sportlers führen, so entsteht das Bild einer fremdbestimmten Arbeitsleistung. Solche Aspekte sind etwa die Kontrollunterworfenheit des Motocross-Fahrers oder die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung. Würde man hingegen die Gewichtung hin zu jenen Aspekten verlagern, die lediglich zu einer geringen Einschränkung der Bestimmungsfreiheit führen (wie dies der VwGH getan hat), so entstünde das Bild eines Dienstnehmers, welcher seine Leistung im Wesentlichen erbringt, ohne persönlich abhängig zu sein. Es zeigt sich, dass ein und derselbe Sachverhalt ohne weiteres, je nach Lage der Gewichtung der einzelnen Merkmale völlig plausibel in beide Richtungen (also persönliche Abhängigkeit als auch Unabhängigkeit) argumentiert werden kann, das Ergebnis aber weitrechende (Rechts-)Folgen mit sich bringt.

Der VwGH führte letztendlich jedoch aus, dass (wenn auch nicht im konkreten Fall) Sponsoringverträge in bestimmten (teilweise eher weniger praxisrelevanten) Fallkonstellationen sehr wohl eine Vollversicherung nach ASVG auslösen können. Dies könnte nach Ansicht des VwGH insbesondere dann der Fall sein, wenn dem gesponserten Sportler, neben der Erbringung von Werbeleistungen, die Erbringung von Aufgaben für den Sponsor im Zuge dessen betrieblicher Tätigkeit übertragen werden (etwa im Zuge des Vertriebes der Produkte bzw. des Sponsors). In diesem Zusammenhang stellt sich jedoch die Frage, inwieweit ein Profisportler in der Praxis ernsthaft am Vertrieb der Produkte des Sponsors beteiligt sein kann/wird.

Eine gewisse Ergebnisorientierung kann der Judikatur im Allgemeinen bei der rechtlichen Beurteilung der drei dargestellten Fälle durchaus angelastet werden. Insbesondere unter Bedachtnahme auf die (möglicherweise weitreichenden) Konsequenzen in der Praxis, hätte der VwGH im Fall des Motocross-Fahrers Johannes Kinigadnerein (freies) Dienstverhältnis zwischen Sportler und Sponsorin bejaht. Die Einordnung eines „Sponsoringvertrags“ als (freier) Dienstvertrag hätte wohl große Wellen im Bereich des Sports geschlagen. Die Frage, inwieweit das Gericht unter Bewusstsein dieser Tatsache seine Entscheidung getroffen hat, sei hier nur in dem Raum gestellt.

Auf den Punkt gebracht…

Auch für Juristen scheint das Treffen einer Vorhersage über das Ergebnis der gerichtlichen Entscheidung in derartig gelagerten sozialrechtlichen Sachverhalten kaum möglich (siehe dazu das Statement von Wolfgang Brodil). Umso mehr muss dies wohl für die betroffenen Sportler gelten. Wie bereits eingangs betont, ist das Einkommen der breiten Masse im Berufssport (auch mangels kollektivvertraglicher Mindestlöhne) gerade hoch genug, um den Lebensunterhalt hiervon bestreiten zu können. Die überwiegende Mehrheit ist daher im Ernstfall auf Leistungen aus der Sozialversicherung angewiesen.

Konsequenterweise stellt sich die Frage, ob man mit den gesetzlichen Regelungen in § 4 Abs 2 und Abs 4 ASVG und dem dort durch den Gesetzgeber geschaffenen Konzept des (freien) Dienstvertrags das Auslangen findet. Oder ob es nunmehr (endlich) an der Zeit ist, an die Bedürfnisse des Berufssports angepasste, Rechtsvorschriften zu schaffen.

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